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CONTRIBUTOS DE DIREITO COMERCIAL.

Started by admin, Aug 12, 2020, 06:01 am

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CONTRIBUTOS DE DIREITO COMERCIAL.
TEMAS E APONTAMENTOS DIVERSOS DE DIREITO COMERCIAL.
domingo, 29 de novembro de 2009.
O estabelecimento comercial.
Direito Comercial Tema 6: O estabelecimento comercial Apresentado por Osvaldo Cassamo e Carlos Neves (Subturma 2)
1. Conceito de estabelecimento comercial.
A empresa, no seu significado objectivo equivale ao estabelecimento comercial, que é organização do empresário mercantil, o conjunto de elementos reunidos e organizados pelo empresário para através dele exercer a sua actividade comercial, de produção ou circulação de bens ou produção de serviços.
O estabelecimento pressupõe antes de mais um titular: ele é um conjunto de meios predestinados por um empresário titular de um determinado direito sobre ele, para exercer a sua actividade. Por outro lado o estabelecimento é um acervo patrimonial: engloba um conjunto de bens e direitos, das mais variadas categorias e natureza que tem em comum a afectação a finalidade coerente a que o comerciante os destina.
O estabelecimento é também um conjunto de pessoas: pode reduzir-se a pessoa do empresário o seu suporte humano, nas formas mais embrionário de estrutura empresarial; mas normalmente engloba uma pluralidade de pessoas consagradas por diversos vínculos jurídicos para actuarem com vista a prossecução da finalidade comum da empresa.
O Estabelecimento é uma organização: os seus elementos não o são meramente reunidos, mas sim entre si conjugados, inter relacionados, hierarquizado, segundo as suas específicas naturezas e funções especificas que de forma que do seu conjunto possa emergir um resultado global: actividade mercantil visada.
O estabelecimento, enfim, é uma organização funcional: a sua estrutura e configuração, a sua identidade própria, advêm de um determinado objecto que constitui uma actividade que, entretanto, será necessariamente de fins lucrativos das que cabem na matéria mercantil, ou seja, no âmbito material do direito comercial.
O termo estabelecimento admite no nosso direito positivo diversos significados.
Em primeiro lugar, surge-nos a acepção em que acima tomamos a expressão estabelecimento comercial, que é de certo a mais ampla e a consagrada nas disposições mais abrangentes deste conceito que nos surgem nas nossas leis: art. 1109º e 1112º do código civil. Em segundo lugar é frequente a referência ao estabelecimento, tanto na linguagem corrente como na legal para designar a loja, o armazém, a fabrica, o escritório, enfim a unidade técnica correspondente a cada um dos locais onde se exerce a actividade comercial. Surgem referência ao estabelecimento: nos artigos 95 nº 2 e 263, único do C.COM no artigo 3º nº 1 do DL nº462/ 99, de 5.11. Em terceiro lugar, artigo 425º do C.COM, aparece-nos a palavra estabelecimento tomada no sentido especifico de acervo das coisas corpóreas (moveis e imóveis) que o comerciante afecta ao exercício da sua actividade quer por constituírem os locais onde ela exerce quer por serem instrumentos (máquinas, utensílios, etc.) a ela adstrito. Não existe um único e rigoroso conceito de estabelecimento comercial, valido para todos os efeitos legais.
Pode um comerciante não ter um estabelecimento comercial? A resposta a esta questão põe-se em termos diversos consoante se trate de uma sociedade comercial ou de comerciantes individuais. As sociedades comerciais são comerciantes natas e não carecem, adquirirem essa qualidade, exercer efectivamente o comércio.
Quanto aos comerciantes em nome individual afigura-se que não é possível que se mantenham essa qualidade sem terem um estabelecimento por muito embrionário que seja. E que só é comerciante individual quem exerce profissionalmente o comercio. Se cessa de exercer, perde a qualidade de comerciante. Logo, enquanto for comerciante e para o ser, o empresário individual necessita de ter um estabelecimento.
2. Elementos do estabelecimento comercial.
O nosso direito não adopta um conceito único de estabelecimento. E também não nos da, como é lógico não nos da um enunciado compreensivo dos elementos que compõem estabelecimento, na acepção ampla ou técnica. O artigo 1112º do código civil conclui que o estabelecimento compreende além do direito a locação do respectivo local (obviamente quando o comerciante não seja o seu proprietário ou dele não disponha a outro título. Usufruto, comodato, etc.), também as instalações de utensílios e mercadorias. O artigo 285º do código de trabalho nos evidencia que do estabelecimento fazem parte os contratos de trabalho com os respectivos colaboradores e as relações deles decorrentes.
As principais categorias de elementos potencialmente constitutivos de estabelecimento comercial:
A) ELEMENTOS CORPOREOS Nesta categoria devem considerar-se as mercadorias, que são bens móveis destinados a serem vendidos, compreendendo as matérias-primas destinadas a serem trabalhadas em actividades produtivas de carácter industrial, os produtos semi-acabados e os produtos acabados. Incluem-se também as máquinas e utensílios, ou seja a maquinaria, os veículos e os instrumentos destinados a serem directamente utilizados nas tarefas próprias do estabelecimento. Os bens corpóreos podem ser, próprios, doados, usufruídos, etc., e em todos os casos integram o estabelecimento.
B) ELEMENTOS INCORPOREOS Aqui deveremos considerar os direitos resultantes de contrato ou de outras fontes, que dizem respeito a vida do estabelecimento. São nomeadamente os casos: - Do direito ao arrendamento ou resultante do comodato do imóvel ou imóveis destinados as instalações; - Dos direitos reais do gozo (v.g., usufruto de um imóvel, etc.; _ Dos créditos resultantes de vendas, empréstimos locações, etc.; _ Dos direitos resultantes de certos contratos estritamente relacionados com a esfera da actividade mercantil, como o de agência, o de distribuição, o de concessão, o de "franchising" os contratos de edição e de autenticação de produção fonográfica (art.100º e 145º C. D. Autor); - Os direitos emergentes do contrato de trabalho (Cfr. O art. 285 do código de trabalho) e de prestação de serviços com colaboradores do comerciante no estabelecimento. - Em especial dos direitos de propriedade industrial (patente, modelos e desenhos, marcas logótipos) que tem em comum características de terem sido instituído e regulados na lei especificamente com vista a protecção de empresa e quer destes direitos seja directamente o titular comerciante, quer a fruição deles advenha de contrato ou licença. Evidentemente são também elementos incorpóreos do estabelecimento as obrigações do comerciante a ele relativas, quer o seu passivo, ou seja as dividas resultante da sua actividade comercial (maxime, para com os fornecedores), quer as demais obrigações que formam o correspectivo ou a face oposta dos direitos dos tipos acima mencionado.
c) a clientela Tem sido entendido que o nosso ordenamento não consagra um direito a clientela, a qual por conseguinte, não faria parte do estabelecimento, com elemento juridicamente relevante. Atente-se antes de mais para o que é a clientela. Não é suficiente referi-la como o conjunto dos clientes do estabelecimento. Segundo Chartier a clientela é simultaneamente uma certeza e uma virtualidade: há uma clientela certa que resulta das relações contratuais com alguma estabilidade (p. ex. de contratos de fornecimento ou prestação de serviços a clientes durante certos prazos ou por tempo indeterminado) ou quando a própria natureza de actividade assegura que os clientes renovarão as suas encomendas; E há uma clientela virtual correspondente as expectativas ou possibilidades de que os novos clientes se dirijam a empresa.
Existe um direito à clientela quando assente em contratos de fornecimento, ou quando resulta de cláusula de protecção especifica (clausula de não estabelecimento ou de não concorrência) consagrados em contratos de trespasse ou cessão de exploração, bem como contratos de trabalho, de conexão comercial etc. A clientela é um elemento da empresa, e por isso, enquanto tal, ela goza de protecção inerente a tutela da própria empresa: a) o regime da concorrência desleal ( art.s 317º e 318º do CPI ), genericamente votado a protecção da empresa, tem a sua tónica mais relevante na protecção da integridade da clientela contra actos que visem desvia-la em termos incompatíveis com a ética comercia. b) além disso entendesse geralmente que o alienante ou o locador de um estabelecimento fica obrigado a não exercer uma actividade idêntica em termos que, mercê da sua localização e outras condições do seu exercício, o levem a manter ou a recuperar a clientela do estabelecimento alienado. - se o trespasse tiver revestido forma onerosa como é mais frequente, ser-lhe-á aplicável por força do artigo 939º CC.; o princípio de que o vendedor é obrigado a proporcionar ao comprador a plena posse e fruição da coisa vendida, decorrente do próprio conceito legal de contrato de compra e venda (art. 874º do CC.) e do efeito essencial dele decorrente, de transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do direito (art. 879º, al. a)), entendido a luz do princípio geral da boa fé no cumprimento das obrigações (art. 762º/2) - se o trespasse tiver sido gratuito, aplicam-se-lhe subsidiariamente as regras da doação, valendo mutatis mutandis o que dissemos quanto a modalidade onerosa, a luz dos artigos 940º, nº1, 954º, al. a) e 762º, nº2 do Código Civil.
No tocante a cessão de exploração, ela constitui uma emanação do próprio conceito do contrato de locação e da essencial obrigação do locador de assegurar ao locatário o gozo da coisa locada para os fins a que ela se destina (art.s. 1022º e 1031º, al. b) do Código Civil).
d) elementos de facto. Aviamento. Distinto da clientela o aviamento do estabelecimento, ou seja a capacidade lucrativa de da empresa, aptidão para gerar lucros resultantes de factores nela reunidos. O aviamento resulta do conjunto de elementos da empresa, mas também de certas situações de factos que lhe potencia a lucratividade como são as relações com os fornecedores de mercadoria e de crédito (bancos e as demais instituições de crédito) as relações com os clientes, a eficiência ou da organização a reputação comercial, a posição mais ou menos forte do mercado, etc. O aviamento exprime uma capacidade lucrativa e esta confere ao estabelecimento uma mais-valia em relação aos elementos patrimoniais que o integram, a qual é tida em conta, na determinação do montante do respectivo valor global. Não se deve confundir o aviamento com a clientela, já que este é um elemento do estabelecimento, e pode quando muito, ser utilizado pragmaticamente como índice significativo do aviamento. Nem se deve confundir o aviamento com o bom nome ou reputação da empresa, conceito que exprime a consideração geral em que ela é tida no mercado em que se insere, mas que não equivale a sua capacidade lucrativa, embora possa estar largamente relacionada com ela.
3 Natureza Jurídica do Estabelecimento Comercial.
No ponto de vista económico e na acepção ampla aqui continuamos a reportar-nos o estabelecimento comercial apresenta-se-nos como elementos heterogéneos, de direitos e de factos, mas que são aglutinados numa organização, votada a enquadrar tais elementos numa distinção económica comum, que é a actividade mercantil especificamente visada pelo comerciante.
As teorias formuladas acerca da natureza jurídica do estabelecimento tradicional ou comum: a. Teoria da personalidade (Endemann, Momsen) Para esta teoria a autonomia económica do estabelecimento corresponde uma vida jurídica própria: o estabelecimento dotado de uma vida distinta do comerciante teria uma individualidade jurídica diversa daquele. A teoria em apreço é inaceitável para o nosso quadro jurídico, por várias razões: - primeiro porque o estabelecimento não é um sujeito mas sim um objecto de direitos. O sujeito é o comerciante, a cuja esfera jurídica pertencem os direitos e obrigações inerentes a actividade mercantil. -segundo, porque o titular de estabelecimento, tal como o criou organizando-o, tem livremente o poder de destruir - liquidando-o e de alienar. Logo o estabelecimento não é uma pessoa mas sim objecto de direitos. -terceiro, porque a personalidade jurídica só cabe como regras as pessoas físicas. A fora a estas é uma ficção jurídica de carácter excepcional, que só pode resultar da norma expressa na lei, ora tal norma não existe entre nós.
b. Teoria do património autónomo (Valeri, Mossa, Santioro-Passarelli) Por património autónomo entende-se uma massa patrimonial que a lei afecta a determinado fim e que por isso mesmo, enquanto tal afectação se mantém só responde ou responde preferencialmente pelas dívidas pertinente a essa finalidade. É o que ocorre nos casos da herança indivisa, da massa falida, do património da pessoa colectiva extinta e ainda não liquidada. Por outro lado os bens a ele afectos ao estabelecimento respondem indistintamente pelas dívidas do comerciante, digam ou não respeito a respectiva exploração, e que os demais bens do comerciante também respondem pelas dívidas relativas ao estabelecimento (cfr. o art. 821 do CPC). Logo não existe aqui os pressupostos de autonomia patrimonial. Mas não é bem assim, porque o comerciante tem a plena disponibilidade sobre os bens do estabelecimento: a todo o tempo pode incluir ou distrair novos bens no e do respectivo acervo patrimonial. As dívidas só se transmitirão nos termos gerais do artigo 595º do CC; ou seja se os credores consentirem na substituição do devedor.
c. Teoria da Universalidade (Barbosa de Magalhães, Pinto Coelho, Vaz Serra, Brito Correia, Rotondi) Para esta teoria a configuração jurídica mais adequada à essência do estabelecimento, seria de uma universalidade, ou seja na definição de Galvão Teles, o complexo de coisas jurídicas pertencentes ao mesmo sujeito e tendente ao mesmo fim, que a ordem jurídica reconhece e trata como formando uma coisa só. O nosso direito admite a existência de universalidades segundo a concepção unitária, quer de facto - as também chamadas coisas compostas aqui alude ao artigo 206º do CC. Pelo confronto dos artigos 204º e 205º do CC, a que concluir que as universalidades são havidas globalmente, como coisas móveis, independentemente da natureza dos bens que as integram (podem incluir bens imóveis) já que não incluídas no artigo 204º entre coisas imóveis.

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D) Teoria da coisa imaterial (Ferrer Correia, Fernando Olavo, Orlando de Carvalho, Isay)
Partindo do pressuposto de que para a caracterização jurídica do estabelecimento comercial, não interessa as coisas corpóreas ou incorpóreas, e as relações jurídicas que a actividade comercial envolve - e, para tanto argumentam que um estabelecimento poderá não ter bens, mas subsistir apto a funcionar tal como pode estar extinto, embora subsiste os elementos patrimoniais que o integravam. Pode negociar-se um estabelecimento sem as chamadas "existências" sem as mercadorias e demais bens.
E) Teoria Eclética (Chartier)
A tese da universalidade, tomada isoladamente não consegue explicar suficientemente a mais-valia especificamente atribuível a organização, ou melhor, a aptidão lucrativa do estabelecimento ao aviamento. Não pode conceber-se uma organização sem o seu indispensável substrato, que é universalidade. Parece-nos, portanto que as teorias da universalidade e da coisa imaterial devem ser conjugadas, visto que cada um deles corresponde uma face da mesma moeda, ambas se implicando mutuamente. Não a duvidas que o estabelecimento é um conjunto unificado de elementos corpóreos e incorpóreos, de direito e de factos, mas que no conjunto forma uma universalidade de direito, já que a ordem jurídica trata como uma coisa unitária objecto de direito e relações jurídicas distinto dos que incidem sobre os respectivos componentes, individualmente considerados.
4. O estabelecimento individual da responsabilidade limitada (EIRL)
Noção: Uma empresa com estatuto jurídico de "estabelecimento individual de responsabilidade limitada" é constituída por uma pessoa singular que exerce uma actividade comercial, existindo uma separação entre os bens afectos ao indivíduo e os bens afectos à empresa.
Base Legal: DL 248/86 de 25 de Agosto que cria o instituto denominado estabelecimento individual da responsabilidade limitada (EIRL).
Quem pode constituir uma EIRL? Qualquer pessoa física que já seja comerciante ou que pretenda iniciar a actividade comercial (art. 1º, nº 1). Cada comerciante poderá ter apenas uma EIRL. As pessoas colectivas não podem constituir uma EIRL.
Como é que se reveste o acto constitutivo do EIRL? O acto reveste a natureza de um negócio jurídico unilateral outorgado pelo próprio titular ou seu representante e está sujeito à forma legal de escrito particular (V. art. 2º, nº1, alterado pelo art. 2º do DL 36/2000 de 14 de Março)
Como garantia de que o património desse estabelecimento esteja apenas afecto ao fim do mesmo, existem determinados mecanismos de controlo:
Em caso de falência da pessoa singular que tutela o estabelecimento, o falido responde com todo o seu património pelas dívidas contraídas nesse exercício, se se provar que não decorria uma separação total dos bens.
O capital inicial não pode ser inferior a € 5.000, podendo ser realizado no mínimo em 2/3 (€ 3.333,33) com dinheiro e o restante em objectos susceptíveis de penhora.
A parte do capital em numerário deverá, deduzido o montante dos impostos e taxas pela constituição do estabelecimento, encontrar-se depositada em conta especial que só poderá ser movimentada após o registo definitivo do estabelecimento.
Para a constituição deste tipo de estabelecimento não é necessária a celebração de escritura pública, sendo apenas obrigatório o Registo Comercial e a respectiva publicação em Diário da República.
Enquadramento legal: O art. 601º do C. Civil (Pelo cumprimento da obrigação respondem todos os bens do devedor susceptíveis de penhora, sem prejuízo dos regimes especialmente estabelecidos em consequência da separação de patrimónios) estabelece o princípio da indivisibilidade ou unidade do património, ou seja, que cada pessoa apenas pode ter um património, indivisível, respondendo por todas as obrigações do seu titular.
Excepções a este princípio resultam da parte final do mesmo artigo que refere a "separação de patrimónios". Como exemplo, podemos citar a herança indivisa e a massa falida, que constituem casos de patrimónios autónomos ou separados. O art. 1691, n. 1, al. d), estipula que "são da responsabilidade de ambos os cônjuges, as dívidas contraídas, por qualquer dos cônjuges no exercício do comércio, salvo se se provar que não foram contraídas em proveito comum do casal, ou se vigorar entre os cônjuges o regime de separação de bens". Conjugar com os seguintes artigos: 15º - As dívidas comerciais do cônjuge comerciante presumem-se contraídas no exercício do seu comércio. 10º - Não há lugar à moratória estabelecida no nº 1 do artigo 1696.º do Código Civil quando for exigido de qualquer dos cônjuges o cumprimento de uma obrigação emergente de acto de comércio, ainda que este o seja apenas em relação a uma das partes.
Doutrina: O princípio geral (art. 601º) de que o devedor responde com todo o seu património, salvo as excepções especialmente estabelecidas, como vimos na segunda parte deste mesmo artigo, e, considerando os riscos inerentes à actividade mercantil no que toca ao património do empresário em nome individual, com reflexos no património da própria família do empresário, (sendo certo que constitui uma minoria os casamentos celebrados no regime de separação de bens), dizíamos, que este princípio (da indivisibilidade ou unidade do património) leva muitas vezes à falência do empresário e por arrasto o património do seu agregado familiar. De notar que este princípio quase que acolhe unanimidade na doutrina.
Entretanto, existem autores que defendem a fragilidade deste princípio posto que o comerciante pode alternar o seu património geral e o da empresa, isto transferindo os bens dum lado para outro, criando assim problemas aos seus credores no caso de dificuldades financeiras do comerciante ou mesmo de insolvência.
Convém realçar que, ao contrário da experiência alemã e francesa que adoptaram o tipo de sociedades unipessoais de responsabilidade limitada, o direito português optou pelo estabelecimento individual de responsabilidade limitada, pois a primeira opção pressupõe a existência de um contrato plurilateral (a estrutura das sociedade está concebida em função duma pluralidade de sócios, o que a torna inadequada à absorção da realidade duma empresa individual).
Autonomia patrimonial Procedendo-se assim, a autonomia patrimonial da EIRL leva a que o comerciante esteja obrigado a responder somente com o património adstrito à empresa por débitos contraídos no âmbito da actividade desta e não os outros bens pertencentes ao mesmo. Nota-se que existem sanções no caso do empresário, aproveitando-se dessa autonomia patrimonial prejudicar credores do estabelecimento (Vide art. 11, nºs 2 e 3, do DL 248/86 - impede o uso fraudulento do instituto, protegendo os credores do comerciante os comerciante).
Nesse sentido, e com vista proteger os interesses dos credores por condutas repreensíveis por parte do empresário, realçamos as situações seguintes, salvaguardadas pela lei: a. A responsabilidade do comerciante no caso de não realização da sua entrada para o capital do estabelecimento (art. 7º); b. A responsabilidade do comerciante com todo o seu património pelas dívidas contraídas no EIRL, em caso de insolvência, se for provada que o princípio da separação patrimonial não foi devidamente observado na gestão do estabelecimento (art. 11º, nºs 2 e 3); c. A limitação da remuneração do titular da EIRL, pela administração deste, a três vezes o salário mínimo nacional (art. 13º); d. A intangibilidade de capital: proibição do titular desafectar do património do estabelecimento quantias além dos lucros líquidos acusados pelo balanço anual (art. 13º); e. A proibição de os credores do comerciante, por dívidas alheias à exploração do EIRL, penhorarem este, a menos que provem a insuficiência dos restantes bens do devedor (art. 22º).
5. Quais são os direitos e negócios que recaem sobre o estabelecimento individual.
Comecemos pelos Direitos Reais.
(Estamos a falar de direitos de propriedade, como sejam de posse, usucapião, usufruto, penhor, etc.)
O art. 1302º do código civil em vigor, estipula que "só as coisas corpóreas, móveis ou imóveis, podem ser objecto do direito de propriedade". De notar que o código anterior admitia a solução de direitos de propriedade.
Com base neste artigo, juristas como Pires de Lima e Antunes Varela, defendem que o código de 1967, pôs em causa aquele princípio.
Argumentação contrária apresentam Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Brito Correia, com base no art. 1303º, referente a direitos de propriedade sobre bens imateriais, como sejam os direitos de autor e a propriedade industrial.
Conferir ainda, para reforçar esta corrente: - art. 40º da Lei 68/78 que fala em restituição da sua posse por parte de proprietários de empresas ou estabelecimentos; - art. 181º do CIRE que menciona alienação de empresa e estabelecimentos; - art. 21º do DL 248/86 que permite a transmissão por acto gratuito ou oneroso, ou de locação de EIRL; - art. 44º do RNPC que prevê a transmissão entre vivos de estabelecimento comercial. Assim, podemos dizer que um estabelecimento pode ser objecto de direito de propriedade, apesar de ser um bem incorpóreo, podendo-se falar também no direito de posse dum estabelecimento nos termos do art. 1251º "posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real", valendo também para esse feito as figuras de usufruto e penhor.
Outra forma de aquisição dum estabelecimento pode ser por usucapião desde que estejam verificados os requisitos gerais previstos nos artigos 1287º a 1292ºe os especiais nos artigos 1298º a 1301º.
Através do usufruto, art. 1439º, que consiste no " direito de gozar temporária e plenamente uma coisa ou direito alheio, sem alterar a sua forma ou substância", admite-se também a aquisição de estabelecimento comercial.
Em relação à figura jurídica de penhor sobre um estabelecimento comercial, consagrada através do art. 21, nº 1, do DL 248/86, devemos mencionar a sua aceitação tanto pela doutrina como pela jurisprudência.
Por último e no que toca à violação do direito de propriedade sobre o estabelecimento comercial, assiste ao empresário o direito a indemnização, tanto em relação à universalidade do seu património como no que toca à reputação ou a aptidão funcional da empresa.
No caso da violação provir de outro comerciante, o assunto será dirimido no âmbito da matéria inerente ao direito da concorrência.